四、概念比较分析。每题6分。

1、自物权和他物权
答：自物权就是所有权，是所有人依法享有的对其所有的财产进行战友、使用、收益、处分并排除他人干涉的物权；他物权是非所有人根据法律规定或所有人意思对他人所有的财产享有有限支配的物权。自物权是原始物权，他物权是派生物权；前者是完全物权，后者是限定物权；前者是无期限物权，后者是有期限物权。

分析：我本来以为这是给大家送分的题，结果改卷的时候发现很多同学概念不甚清晰，因此常犯画蛇添足之错误。
错误一：自物权是所有权，他物权是占有权-------他物权怎么会是占有权，何况就算是指占有权能，他物权中的抵押权就没有占有权能！
错误二：自物权是独立的，他物权具有从属性-------他物权都具有从属性吗，一句话就暴露了答题的同学对他物权的理解何等的差之毫厘谬之千里，他物权分为用益物权和担保物权，其中担保物权具有从属性，用益物权哪里来的从属性？
错误三：自物权是绝对权，他物权是相对权--------唉，他物权也是物权，因此他物权肯定也是绝对权；民法上绝对权包括物权、人身权、知识产权等，相对权指权利义务仅限于相对的双方之间，义务主体不像绝对权那样是不特定的所有人，而是特定的对方。
错误四：自物权是法定的，他物权是约定的------他物权都是约定的吗，不也有法定抵押权，还有留置权也是法定的！

2、相邻权和地役权
答：相邻权，是指相邻的一方为了便利自己对不动产的利用，有请求另一方提供便利的权利，另一方有提供这种方便的义务。地役权，是指为了土地使用的便利而利用他人土地的权利。两者性质不同，前者本质上是所有权或使用权的扩张，其权源是所有权或使用权，后者则是在他人土地上设定的权利，是一种他物权；创始方式不同，前者法定，后者是当事人合意或其他法律事实设定；适用范围不同，前者既适用于土地，又适用于建筑物。后者仅仅适用于土地；客体不同，前者是权利扩张带来的利益；后者的客体则是供役地本身；前者一般无偿，后者一般有偿；前者无期限，后者有期限；前者是对相邻关系进行的最低限度的调整，后者则是在相邻关系基础上，进一步调整冲突。

分析：看看，如果把相邻权和地役权的区别弄懂了，至少可以在两处得分，第一题的判断对错和这一题的辨析。这道题在课堂上反复强调过，据说有很多同学压题都压对了，15日早晨还在狂背，可是为什么还会有人说“它们都是用益物权”呢，为什么还有人给不出相邻权和地役权的定义呢，为什么有人在前面判断对错答对了，这里却要胡乱地画蛇添足呢。还有，在答这道题的时候，298位同学仍然有两位把“权利”写成“权力”，记住，民法上是民事权利，而权力是政治概念，在民法考试中的术语错误至少说明民法的基础没有打好，或者没有在脑海里形成一个自然的民法思维。

3、过错推定和无过错责任原则

答：过错推定是为了保护受害人的利益，法律规定在某些特定的情况下。加害人只有证明自己没有过错，才可以不承担民事责任。无过错责任原则是指，不问行为人主观上是否过错，只要其行为给他人造成损害，就应当承担损害赔偿责任的归责原则。在过错推定情况下，加害人可以通过证明自己没有过错而免责，而在无过错责任的情况下，加害人原则上不能通过证明自己没有过错而免责，他只能通过证明法律规定的免责事由的存在而免责。过错推定只是过错责任的一种适用方法，仍属于过错责任范畴中。

分析：这道题很多同学最大的败笔是要非常多余地给无过错责任和过错推定加格相同点，更要命的是他写到：“过错推定和无过错责任原则都是一种归责原则”，当然，这是一个致命的错误，因此，当然就丢掉两分，为什么呢，至少说明概念不清，理论不明，头脑里一盆浆糊所以才会出现这样的错误结论。

4、抵押权和质权

抵押权	质权
标的物主要是不动产，也包括动产，以及两者综合	限于动产与权利，不包括不动产
不需要移转抵押物占有	以转移出质物的占有为要件（占有公示）
登记公示；	一般以转移质物占有或者权利证书占有为公示，股票和知识产权中的财产权出质，需要办理登记手续

分析：简单的一道辨析题，如果弄懂了抵押权和质权的概念，即使不背诵，这道题的6分仍是唾手可得。可是，很可惜仍然错误多现。
错误一：“抵押权只能在不动产上设定”----谁说的？！抵押权既可以在不动产上设定也可以在动产上设定；
错误二：“抵押权就是主债权不能履行时，抵押物所有权归债权人所有，质权人占有质物，主债权不能履行时，质物归债权人所有，或者出质人回赎质物”------这个同学的答案是最让我郁闷的，完全是被法律禁止的“流质契约”被合法化了！
错误三：“抵押权是约定的，质权是法定的”------抵押权除了合同法286条的法定抵押权以外，都属约定抵押权，但质权也要出质人和质权人的质押合同啊，只有留置权是法定的！
错误四：“抵押权的效力优先于质权”------哪里这么绝对的？只是在抵押权的效力中讲到过登记的抵押权优先于质权，哪里有说抵押权就一定优先于质权？如果两者都没有登记，则先成立的担保物权优先于后成立的；如果两者都登记了，或抵押权登记质权未登记，则抵押权优先于质权；同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。

五、简答题。每题7分，共14分。

1、 侵权责任的抗辩事由有哪些？
答：依法执行职务；正当防卫；紧急避险；受害人的同意；不可抗力；受害人的过错；第三人过错。

分析：送分题，没有答对和答全的请自己面对朝向父母的方向思过。

2、建筑物区分所有权的内容是什么？
答：当一栋建筑物分别归多人所有时，根据使用功能，将建筑物从结构上区分为各所有人独自使用的部分和由多个所有人共同使用的部分，每一所有人对其独自使用部分的专有权，对共有部分的共有权以及各所有人之间基于共同关系而产生的成员权。1）专有权，区分所有人对专有部分所享有的空间所有权，是区分所有权的基础性权利。2）共有权，共有部分的使用权，按照约定或者份额取得利用共有部分所产生的收益的权利；共有权的标的物不允许分割；共用部分修缮改良权；共同承担修缮费用3）成员权，为管理共同事物而享有的权利，包括表决权，参与订立规约权，选举和解任管理者的权利。

分析：同上。有一位同学把专有权、共有权、成员权，统统写成“专有区、共有区、成员区”，很抱歉，我思虑良久，不知道为什么会出现这样的错误，肯定不是笔误。：（

六、案例分析

1、2003年春天，李某和张某共同出资购买了两辆解放牌大卡车从事长途贩运，其中，李某出资10万，张某出资6万，双方约定：盈亏按照出资比例分担。2年中，双方赢利均按比例作了分配。2005年秋天，李某趁张某外出，将一辆车以9万元价格出售给王某，双方办理了车辆过户手续。张某回来后，不同意卖车，要求李某追回此车。李某则认为，自己当初出资10万元，本身就可以买一辆多车，因而认为自己有权处分汽车。张某诉至法院，要求确认李某与王某的买卖行为无效。

问：1）张某与李某之间对汽车形成何种关系？（2分）

李某、张某合伙买车从事运输，对汽车形成共有关系。

分析：凡是答出共有都给分。其实按照这道题的事实分析，应该是按份共有。但考虑到有的同学会非常细致地把他们二人的出资看成是合伙组织，所以即使答了共同共有仍然给分。在民法上的教学中，关于个人合伙与合伙组织的区别并非大家必须掌握的范围，故有此判。民法上的合伙一章讨论的是具有合伙组织意义的一类民事主体。在本案中出现的这两个人按比例出资按比例分割盈亏的现象，我们一般认定为民间的松散型个人合伙，推定为按份共有更合理。

2）李某出卖汽车的行为是否有效？（2分）为什么？（4分）
共有人之一处分共有财产，必须征得对方事前同意或事后追认，否则，处分行为无效。本案中，李某未经共有人张某同意擅自出售共有财产，其行为无效。

分析：无论是按份共有还是共同共有，共有人处分共有财产，都需对方事前同意或事后追认；即使你认定这二人构成按份共有，则，按份共有人只是有权处分自己在共有财产中的份额，但无权擅自处分共有财产：对共有财产的处分，原则上应当征得全体共有人一致同意；共有人违反对共有财产擅自作法律上处分，其处分行为对其他共有人不产生法律效力。对第三人来说，该行为效力待定，其他共有人追认，则该无权处分行为自始有效，其他共有人拒绝追认，则该无权处分行为自始无效。

3）由于王某基于善意购买了汽车，并且办理了产权过户手续，因此，王某合法取得了汽车的所有权，张某不能要求王某返还其车，但张某可以要求李某承担赔偿责任。

分析：共有人违反对共有财产擅自作法律上处分，其处分行为对其他共有人不产生法律效力。对第三人来说，该行为效力待定，其他共有人追认，则该无权处分行为自始有效，其他共有人拒绝追认，则该无权处分行为自始无效。如果受让人符合善意取得的条件，则依法取得受让之共有财产的所有权，其他共有人只能要求无权处分人返还不当得利或者（在无权处分人有过错时）赔偿损失。

2、胡某（20岁）与王某（19岁）一天下午在集市上闲逛，发现一头母猪正躺在街边晒太阳（敞养生猪符合当地习惯）。胡某便对王某说：“去耍耍它。”王某便捡起一块石块向母猪砸去，母猪受惊后，迅速跃起向前猛冲，这时七旬老太高婆婆正在街上行走，看到母猪向她横冲过来，向右本能一闪，摔倒在地，将街边陶瓷摊位上的一个陶瓷打翻摔碎。据查，该陶瓷为正宗景泰蓝，价值2000元。高婆婆本人也由于跌倒造成髋骨骨裂，软组织挫伤，在医院住院治疗花去医疗费共计3000余元。

问：1）高婆婆因为闪躲母猪而撞翻陶瓷的行为属于什么行为？（2分）是否应承担民事责任？（2分） 

答:紧急避险行为，不承担民事责任。

分析：很简单的判断，上学期就应该很好掌握。可是仍有数位同学答“意外事件”“无过错侵权行为”。

答：胡某和王某对损害造成有共同过错，构成共同侵权行为，应承担连带责任。胡某。若王某当时只有9岁，则是无行为能力人，教唆帮助无民事行为能力人实施侵权行为，为侵权人，应当承担民事责任。因此，胡某应单独承担民事责任。

分析：第一问有很少部分同学答不构成共同侵权，理由是“胡某没有实施侵权行为”，可见这部分同学把共同侵权行为本身理解过于狭隘过于机械，即使在民法上你无法正确判断共同侵权行为，至少你可以联想到刑法上教唆和犯罪的关系，那你也可以做出共同侵权的判断。还有，遗憾的是，有的同学联想到刑法，就在回答下一问时公开用刑法术语“间接正犯”指代胡某，很不合时宜，也颇画蛇添足，于是丢分。

第二问的回答很多同学忽略了胡某教唆王某的事实，王某如果只有9岁，属于民法上的无行为能力人，则胡某对他的教唆实际上是把无行为能力人王某当作侵权工具，实施侵权，侵权后果应由胡某一人承担。这里根本不干王某监护人的事，因为王某的行为纯粹属于第三人教唆。