卢姗：

你的字写得真漂亮！所以看这样的写满漂亮字的纸也是一大愉悦。 

首先你的文章架子搭的有模有样，干净利落，没有废话，也无八股的陈腐之气，很好。这也是看你文章的第二大愉悦。

但是，正如同初次写小论文都显出可爱的天真一样，你的文章也暴露出以下的弱点：

1、你对小区业主“经营性限制”中关于业主公约的重复签订问题的质疑显得缺乏实践性考察，或者说缺乏一个具体房产交易过程中某些细节把握的逻辑思考。

业主公约是如何签订的，它是不是像你想象的那样所有的业主一起坐下来逐条审核，然后达到固定票数后生效成立呢。当然物权法只说了业主有这样的权利，并没有告诉大家业主如何在实践中操作业主大会的环节。这点，需要你自己实际考察。或者根据一般小区的入住现实进行逻辑思考。比如，一般的小区，在出卖房产时，购置时间有先有后，有的楼盘甚至第一户成交的时间和最后一户卖出的时间相差几年。同样，抛除交易时间的因素，考虑入住的先后也是问题，有的业主买了房子，迟迟不去入住（当然他是有权利选择入住时间的），而有的业主一旦成交迫不及待地就搬进了小区。还有，在小区已经建成，并售出部分房产，且还可能已经有业主在陆续搬入的时候或者甚至在这之前，小区内的权利该由谁来负责维护呢？如果按照你的理解，大概我们至少要等到三分之二以上的业主搬入以后，才能有这个可能拟定业主公约，才有可能聘任物业服务企业来管理物业了。但是，你有没有想过，在房产已经脱离地产商或部分脱离，但是业主又都没有入住或者入住人数迟迟不足物权法规定的三分之二的情况下，难道小区就必然沦为“无政府主义”的自由状态了么。是不是意味着先入住的业主可以完全无管束的为所欲为，因为此刻还不能订立业主公约嘛，而物业服务公司也无法聘任，于是业主陷入两不管地带，即有损于自己的权益也可能有害于后入住的业主权益。 

法律当然不会让这样的情况发生。因此，为规范物业管理市场秩序，维护业主、开发建设单位、物业服务企业各方的合法权益，建设部于2003年9月颁布的《物业管理条例》中明确了，“在业主、业主大会选聘物业管理企业之前，架设单位选聘物业管理企业的，应当签订书面的前期物业服务合同”，并印发了《前期物业服务协议》示范文本，并在之前的2003年9月，颁发了《前期物业管理招投标暂行管理办法》；2004年9月6日印发了《业主临时公约》示范文本，以规范在业主大会没有成立之前的各方利益。所以，在一个人购买房产时，就会同时与前期物业服务企业（通过开发商招投标环节选聘）签订前期物业服务企业，同时也要在审阅按照建设部示范文本拟定的《业主临时公约》之后签下临时公约。从那一刻起，他就要受到业主临时公约的约束，而前期物业服务企业也有权利对小区内的环境以及业主的违约行为提出整改意见，甚至还可以因为已经入住业主的违约装修破坏小区环境向人民法院提出诉讼，要求违约业主恢复原状、停止侵害。这已经在最高院的案例中得到印证。 

也就是说，每一个业主实际上在有条件召开业主大会之前，就已经签署了类似于“格式条款”的《业主临时公约》和《前期物业服务协议》，这个不是开发商的霸王条款，而是建设部为了保障业主权益，印发的基本能涵盖全体业主权益的示范文本的适用。开发商在销售物业之前，必须将其向物业买受人明示，并予以书面说明，每个物业买受人在购买物业之前，都应当对遵守业主临时公约予以书面承诺。业主临时公约的内容被业主接受的过程，实际就是一个吸收业主意志和体现业主意志的过程，因为有违业主意志的临时公约是不可能被业主接受的。虽然它的效力具有阶段性，到业主大会召开后订立新的正式业主公约时终止，但建立在业主共同意志基础上的临时公约，其效力仍当然及于全体业主。需要说明的是，这里的业主不仅包括最初购房取得业主身份的人，而且包括房屋再转让取得业主身份的人，其中，关于物业使用方面的一些共同约定还及于非业主使用人。特定情况下，业主的遗嘱执行人、遗产管理人、财产托管人亦同样受临时公约的约束。从本质上说，业主临时公约就是平等主体间的民事契约，某一业主违反公约，就要承担违约责任，利益受到损害的业主必要时可提起民事诉讼。

实践中，即使业主大会后来如期成立并召开，但由于业主临时公约的可行性和保障性，大多数业主大会会全盘接受临时公约，此时临时公约变为正式公约。效力同样及于全体业主，也包括从业主转手获得建筑物区分所有权的新业主。按照建筑物区分所有权的原理，该新业主购买的是三合一的权利，即专有权、共有权、业主自治管理权，当然同时也承受了三合一的义务，如业主遵守业主公约的义务。具体操作的程序与从开发商那里购买房产没有两样，新业主同样通过被明确告知业主公约的情况下承诺遵守约定而签署公约。 

但是，如果这个新业主看了业主公约后，对该公约的条款有不同意的地方，希望修改业主公约，他也必须在按照合法程序和途径提请召开新的业主议事大会之前，服从业主公约。因为业主大会的召集和通过决议本身就是业主议事规则的部分，即需要有一定的程序，任何业主无权自行召集业主大会（当然，关于业主大会的召集问题，目前法律只是规范了首次召集的程序，并没有细致规定在中间如有业主想召集大会需要履行的程序，大概是想把规范这一召集的程序交给第一次业主大会在拟定议事规则时制订），按照法律原理推论，至少该业主应该通过自己的努力提请足够多的业主注意方能促成一次新的旨在修改业主公约的会议召开，而且，即使有业主大会召开，也不能当然保证他的意见就被业主公约接受。那么，我们可以假设某个业主他并不同意某一业主公约的某条款，甚至拒绝签字，但是不妨碍他同样要履行这一他并不同意的业主公约，受公约的约束，如果违反公约要承担与此相关的责任。这个当然不能认为是集体施加给他的强权，而只在于对绝大多数人同意的规则的尊重和尊崇。

由此，你可以明白，一个新业主（购买二手房的人），他实际上是对前手业主的所有权利义务的承受和负担。并不必然需要像你设想的那样，每一个新业主的加入都重新召开一次业主大会，重新讨论业主公约。关于业主大会，还有其他需要关注和思考的问题，如果你有兴趣，望能更深地思考。

2、你在对业主改变住房用途需征求利害关系人同意的法律规定持“极端化”的“偏见”或者“误解”，你的原文是“双方相互沟通和理解，而不是要用法律这一冰冷的手段强行决定出胜败双方。”

1）  法律是冰冷的吗？

显然，你受到了你过去所受的工具论或强权论法律教育的影响，作为一个天生而典型的中国人，你具有对法律的畏惧感，在你的眼里（当然也是在很多人的眼里），法律意味着暴力机器，冰冷而没有人性。而你或者又在我的民法课上接受了些民法私法的信息，于是一下子矫枉过正，划向了法律虚无主义的极端------显然你的论断的潜台词是，凡是当事人自己可以协商的，法律都是没有资格规定的，因为，法律是令人讨厌的冰冷的家伙，面目可憎，一旦它有所涉足，就会妨碍自然人的权利。 

但是，你恰好没有思考过，法律的本来面目是什么，或者法律应该是什么状态的问题，它是否当然就是冰冷的，就是面目可憎的？事情的应然态很幸运地和你的畏惧相反，法律，尤其是私法，是一个温暖的家伙，它无比宽厚地描述人们应该享有的权利，包括人格尊严，财产安全，在尊重他人权利的前提下自由协商的权利。这些权利，不是被法律赋予的，它们甚至在法律成文之前就存在，法律只是发现、确认、描述，然后，赋予这些权利以确定的保护，这才是法律的初衷和意义。法律的规定就好像权利的外衣，在权利被侵害或干扰时抵挡严寒酷暑。

比如，你所引用的条文中，物权法是确定了业主在改变住房用途时需尊重邻居利益的义务，也就是确认业主在这一问题上拥有的权利，比如业主可以有维护自己相邻权的无上权利。这哪里是冰冷的？恰好是富有人情味的，和你在文中描述的邻居之间协商的过程没有任何冲突。试想一下，如果法律没有确认这一协商的法律意义，我们会不会有被无良邻居侵权的可能性呢，而且，我们或许无法在损害发生之前阻止损害的发生，大概要等到既成事实（住房改成餐馆，对你的生活造成侵扰）以后方能根据相邻权有一点点作为。再试想一下，如果你是已经经过邻居同意的并且也尽量避免了对邻居侵扰的改变住房用途的业主，如果法律不确认这一环节的法律意义，那么你是否意味着，有可能在你的经营过程中，你的邻居无故反悔协议，并对你的经营横加干涉呢。

2）物权法第70条“……应当经有利害关系人同意”的条款也并没有“强行分出胜败”的意思。它恰好指示了协商的必要，明确的确权功能和程序功能使改变住房用途中的各方利益主体的协商具有明确的法律意义，从而也有了可操作的救济功能。再说，它并无分出胜败，只是平衡双方权利的过程。在一个私法价值浓郁的环境里，可以说无所谓什么“胜败”，只有在权利平衡过程中的包容和妥协，是当事人自由意志与利益权衡的结果。民法是权利法，是平衡法，是一个能用适宜的方式逐步确认人的权利、自然的权利并对他们提供至高无上的保护的善良的法律。作为一种精神，一种信仰，它引导的是“为人，并尊重他人为人”的信念。当一个民事主体在某一权利协商过程中出自本意的妥协，法律应该就与他足够的尊重和认同，而非用狭隘的胜败观念来衡量一次自由契约的达成。因为，“胜败”本身的评价，也许正是对当事人自由意志的否定，也是对“互利合作、诚实信用”等古老而值得尊敬的人类共同准则的怀疑。

以上提出的问题，请你仔细思考。祝学习愉快，内心充实！

你的老师：乐岚 

2007年11月10日星期六