亲爱的K：

我不得不狠下心来预备狠狠地批评一下你的“断章取义”以及十分让人感到齿寒的“民法公权性理论”。（请原谅我只能选择“齿寒”这样严重的词语，尽管也许只是你受到了错误的教育引导，但一想到这种言词背后的黑暗与恶果，我立刻有一种责任：如果我不那么严厉地说出来，或者将有愧于一个法学教师的良心。）

当然，你也不必因为看了我措词严厉的第一段话，就心生沮丧。我深深了解，像你这样把自己绑在一个个实在而具体的功利目标上的学生而言，也许仅仅是因为读书太少，对专业问题思考的过于肤浅、过于武断，而你恰好又具备敢说敢做的特性，于是便认为自己有了一个重大理论发现一样迅速成文。我也敢断定，你在文中所列的诸如《乡土中国》、《罗马法》等振聋发聩的著作，你并没有认真地哪怕看过一章，和你的同龄人一样，你阅读书籍更多的是用来“引用”，你们不看书，不思考，只是从文中走马观花地攫取一小段似乎“有用”的文字，嵌入你们的文章，试图说明你们并不成熟的观点。甚至根本都不看，只是在文末附上书名以示“文章正当性”。当然，或者你还有敢于表白的勇气，这一点我觉得我亦有责任赞扬。因为直到如今，我还能记得你在大一课堂上发言的逻辑清晰和思维敏捷。而与那些根本连即使肤浅的思考也不作，每天枕着父辈的财富吃喝玩乐的糊涂虫相比，我也欣喜你还有心要做一些哪怕是稚嫩的研究。

那么，请平复你或许已经被老师打击的曾经那么骄傲的心，安静地看看我对你文章内容本身的批阅：

1、 救济权是权利维护的应有之义

民法与民诉的关系是怎样的？你认为民诉就意味着公权力，而不进入诉讼程序的权利主张果真如你所说“善意第三人是在诉讼关系中形成的，没有诉讼关系，善意第三人就没有存在的意义。因为可以靠私力救济可以解决就无须对上公堂也就不需要引用法律相关东西特别是对于中国，中国是乡土中国（可引看《乡土中国》）”（这句话也有语句不通的地方，也不知道你从乡土中国何以得出这样的结论）

首先，你需要廓清的是，民事诉讼所代表的公力救济，它的权源何在？是否就如同它的字面“公力”就能直接推断出公权性呢。你所认为是司法机关对私权利的判断，它在私权体系中处于逻辑顺序的哪一个片断呢。是如你认为的那样公权力赋予善意第三人以私权，或者是另外完全相反的情况，正是民法确认了交易习惯（民法渊源之一）对善意第三人取得物权的保护，从而事实上描述了神圣的私权，而可能由此引起的诉讼，只不过是作为私权逻辑体系的一部分-----救济权的一种现实体现呢？

罗马法是权利与救济的统一性这一观念和实践的创造者。它在确立权利本位的同时，立足于权利保障，考虑了权利保障和恢复的各种实际，充分赋予权利人寻求救济的实际空间和恢复能力。因此，救济权的观念和制度在罗马法时代便已达到相当完善的程度。现代学者普遍认为，民法上的权利是民法为保护特定的利益而设定的一系列相互关联的权利链条，根据其逻辑顺序可以分为原权与救济权，其中救济权是为了保护原权而设立的援助性派生权利，在原权遭至侵犯时或以后便成为实际可要求的权利。《牛津法律指南》（The Oxford Companion to law）在对“权利和救济方法”（Rights and remedies）词条进行解释时，认为救济权是与先行权（原有权）并存的继起权（或称第二权利）。现代民法秉承救济权理念，对“有权利必有救济”这一值得尊敬的古老欧洲法谚提供了较为完备的法典化解释。比较法学者一般认为，大陆法系是一个“权利先于救济”的体系，而普通法系则是一个“救济先于权利”的体系。救济权与原权谁先谁后的问题，并非用简单的法系划分就能解释清楚。罗马法时期，大法官创立的新的诉讼形式同样可以从反方向设立原权（此处的“原权”实际只是一种称谓），而秉承罗马法的大陆法系也并非就纵容没有设定救济方式的利益受到侵害。权利是一个开放的体系，新的权利并非是被法律创造的，而是被发现并确认的，救济权同样具有这一开放的、不断被发现的特性。从客观存在的角度看，救济权是人的基本权利，因为任何一种权利，只要其存在，就可能被侵害，救济权是每一具体权利的必要的防御外衣，我们称丧失司法保护的权利为“裸体权利”，但即便是这种裸体权利也不能斥除其救济权的存在，因为，人们还可以通过其他的方式来行使救济权（如自助，自救，自卫等等）。救济权从其形式上看具有派生性与继起性，是继原权之后的次生权利，表现在它是在权利被侵害之后才会成为主观上可选择适用的、可实现的权利。但对于权利主体来讲，无论救济权是否被选择行使，是否成为事实权利，它都应是与原权地位相同的基本权利。

救济权是权利维护的应有之义，这一论断至少包含以下两种含义：从权利主体的角度来说，他可以自由地以积极的形式实现自身的权利，当权利被侵害或者有被侵害危险的时候，他有权选择最有利的方式来恢复和救济权利；从国家机关的角度来说，保障救济权的平等自由行使，则成为一项特定义务，（1）承认自力救济的合法性；（2）赋予每个人有诉诸司法保护的权利，即法院有义务听取讼案，使每一个人都应当享有经适当途径获得司法救济的权利，法院不得拒绝审判，诉讼自由是人的一项基本人权、基本自由，这一主张早已被各国司法所接受。罗马法时代，救济权制度除了完备的诉讼体系给予保证以外，还有形成权、抗辩权等权利形式，早期的《十二铜表法》还规定了扣留债务人为债奴或者杀死债务人的救济方法，罗马的救济权制度经历了自力救济为主到广泛的公力救济获得法律权威的发展道路，把救济的自主性由个人积极行使延伸到法律的诉讼救济。现代各国普遍肯认公力救济的地位，从诉权理论、诉讼制度上对救济权进行了拓展，但对自力救济却褒贬不一。

毋庸置疑，在权利取得、享有、行使的过程中，救济权始终相伴相随，我们承认私权神圣的同时，也便承认了救济权的神圣地位。即便是权利的司法保护，也是人们行使救济权的当然结果，是国家公权力保障救济权的当然义务。当事人是否行使救济权，采用何种方式，无不体现权利主体行使权利的意思自治原则，同时，对于救济权，同样也适用权利不得滥用的古老权利法则，这也更进一步说明了救济权是人的基本权利，是权利维护的应有之义。

那么，如果你看懂了这些有关私权逻辑体系的总结的描述，你是否还能理直气壮地把司法机关的公力救济来颠倒次序地说成是“善意第三人的权利”存在的来源呢？请理解并记住：

1）私权神圣，它是一切权利的来源。善意第三人原始取得物权，是私权体系根据交易习惯对其进行的精确描述，而不是在某种救济中才有意义。
2）救济权只是原权利的次生权利，他们相依相伴，相互印证。但是，他们都是私权利的应有之义。不能认为被公力机关保护过的私权利就具备了公权性。这是典型的本末倒置。
3）无论有没有诉讼，善意取得人都当然取得物权，在现实中，交易习惯赋予它合理性，而法律的描述赋予它可救济性。因为这种合理性和可救济性带来的预测指引作用，才在这个意义上保护了交易安全。这一作用不是诉讼的结果，而是私权世界中，原所有权人与善意取得人权利之间相互平衡选择的结果。

2、任何概念都有它的界限，作为严谨的学术思考，不应任意解释，随意扩张它的范围。

善意第三人的含义到底是什么呢。民法保护的其实是第三人在不知真实权利状态下对权力外观的合理信赖，在这种情况下，第三人作出法律行为，该法律行为有效，目的是为了保护交易安全。在民法中，经常会出现真实的权利状况与公示出来的权利状况不一致的情况。例如：甲把电脑借给乙，乙把电脑卖给丙，这时公示出来的权利状况是乙占有这个电脑，所以在法律上可以推定乙是合法权利人，但实际上合法权利人是甲，但对于丙，甲乙之间借用的债的关系是不公示的，丙是无法了解甲乙之间的债的关系的，丙只能靠权利外观来判断，从而决定是否交易，以及与谁交易，如果丙不知道乙的权利有瑕疵，而与乙进行交易，那么丙就是善意第三人，法律保护善意第三人的目的就在于保护交易安全。具体描述如下：

1）债的关系不公开，不为第三人所知。 （债权的相对性原理）
2）第三人只能根据权利外观作出判断，决定是否交易；（公示公信原则）
3）善意的含义---不知；恶意----明知（以确定当事人是否只有从外观判断权利的可能性）

由此，善意第三人在善意取得制度、表见代理制度、合伙对外关系制度、夫妻家庭日常事务代理制度、某些物权登记对抗主义制度（如特殊动产的所有权、某些抵押权、地役权、农村承包经营权的流转等）中，具有意义。所以说，我们应非常明确地认知：善意第三人是财产法的概念。

当然，你所说的在重婚中不知情的一方，的确就他/她本人结婚的心理状态来说，是不知情的（善意的），但是他/她是否就是“善意第三人”呢。我们姑且把前文所描述的权利扩充解释为还包括“人身权”，那么就意味着，A本已经与B结婚，但后又流窜外地与另一不知情之C伪造身份登记结婚，这时，按你的理论，由于C是“善意第三人”，那么它可以对抗真权利人，主张它的婚姻权，是否意味着，C和A的婚姻因为C的不知情而变得合法呢。显然，你知道这不是的，因为无论知情还是不知情的重婚，必须当然解除后婚，保护前婚。如果实在前婚破裂，当事人希望维持后婚，也必须要走完“解除后婚、承认前婚----与前婚配偶合法离婚---与原‘后婚配偶’缔结合法婚姻”的程序。所以，很明显，善意第三人是无法扩充解释到“人身权法”领域中来的。

作为不知情的重婚者，免受刑事处罚，是因为重婚罪的构成要件中明确规定了“故意”的主观要件，不知情当然谈不上故意，所以他/她不构成重婚罪，但这一刑法上的处理结果，又怎么能推论出民法的“善意第三人”效果呢。

望认真思考，严谨地求知。珍惜自己那难能可贵的自信，不要把自信变为有害的偏执和缺乏起码常识的误读。祝 内心充实，生活愉快！

你的老师：乐岚

2007年11月11日星期日